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Une décision aux multiples facettes…

Publié le : 14/04/2019 14 avril avr. 04 2019
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Telle une boule à miroirs, l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 27 mars 2019[1], dans l’affaire dite « des produits d’entretien et d’hygiène », revêt une pluralité d’aspects.
 
Cette affaire avait donné lieu à la décision n° 14-D-19 du 18 décembre 2014 par laquelle l’Autorité de la concurrence[2] avait sanctionné deux ententes sur le fondement des articles 101 du TFUE et L420-1 du code de commerce :
 
- une première entente consistant pour des fournisseurs de produits d’entretien à s’être concertés entre le mois de janvier 2003 et le 3 février 2006, sur les prix des produits d’entretien pratiqués à l’égard de la grande distribution pour maintenir leurs marges,
 
- une seconde entente consistant pour des fournisseurs de produits d’hygiène à s’être concertés entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006, sur les prix des produits d’entretien pratiqués à l’égard de la grande distribution pour maintenir leurs marges.
 
La plupart des auteurs des pratiques incriminées et leurs sociétés mères (solidairement responsables) avait été condamnée à une amende . Certaines entreprises avaient bénéficié d’une exonération d’amende au bénéfice de la procédure de clémence et/ou de la procédure de non contestation de griefs. La décision était également assortie d’un injonction de publication.
 
Le 27 octobre 2016, la Cour de Paris avait partiellement confirmé la décision[3] en diminuant le montant de l’amende de trois entreprises (Lascad, Procter & Gamble, et Henkel) au titre du principe de l’égalité de traitement dans la prise en compte de la participation individuelle à l’entente.
 
Dans cet arrêt, nous avons choisi de souligner les points suivants : la question de l’impartialité de l’Autorité de la concurrence (1), les particularités de la procédure de clémence (2), la méthode de prise en compe du cumul des procédures de clémence et de non contestation de griefs (3), le respect du principe non bis in idem (4) et la question de la prise en compte de valeur des ventes d'une filiale non poursuivie, point ayant donné lieu à cassation (5).
 
  1. L’impartialité de l’Autorité de la concurrence n’est pas remise en cause
 
Le principe d’impartialité est énoncé par l’article 6 de la CEDH[4] qui dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».
 
Même si les autorités administratives indépendantes ne sont pas des juridictions, le Conseil d’Etat[5] et la Cour de cassation[6] ont considéré que les sanctions administratives de ces autorités, eu égard à leurs gravités, relèvent de la matière pénale au sens de la CEDH, soumises par conséquent au respect de l’article 6§1 de cette convention. Notamment, la Cour de cassation, dans l’affaire dite « secteur de béton prêt à l’emploi » [7], avait annulé la décision de l’autorité sur le fondement du principe d’impartialité.
 
De ce principe découle deux variantes : l’impartialité objective et l’impartialité subjective. Cette distinction a été précisée notamment dans l’affaire Piersack c France du 1er octobre 1982 devant la CEDH « si l'impartialité se définit d'ordinaire par l'absence de préjugé ou de parti pris, elle peut, notamment sous l'angle de l'art 6§1 de la Convention, s'apprécier de diverses manières. On peut distinguer entre une démarche subjective, essayant de déterminer ce que tel juge pensait en son fort intérieure en telle circonstance, et une démarche objective amenant à rechercher s'il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime ».
 
En l’espèce, les entreprises considéraient que la présence de la directrice d’une association de consommateurs, dans la formation du collège de l’Autorité ayant statué, entraînait un doute relatif à «  l’impartialité objective » du collège.
 
La Cour de cassation a rejeté ce moyen, considérant que le simple fait d’appartenir à une association agréée de défense des consommateurs n’est pas de nature à créer une partialité, étant donné que cette association n’a manifesté aucune intention d’introduire une action de groupe contre une entreprise en cause. Le moyen était d’autant moins fondé qu’il n’avait pas été soulevé devant l’Autorité alors que la composition de la formation du collège appelée à siéger était connue
 
  1. La procédure de clémence ne peut donner lieu à une violation du principe de l’égalité des armes
 
La procédure de clémence, créée par la loi NRE[8] en 2001, est définie par l’Autorité de la concurrence comme un outil qui a pour objectif « de détecter, de faire cesser et de réprimer plus facilement les ententes, en particulier les cartels, en contrepartie d'un traitement favorable accordé, dans certaines conditions, aux entreprises qui en dénoncent l'existence et qui coopèrent à la procédure engagée à leur sujet ».
 
La mise en œuvre de cette procédure, par laquelle l’un des membres de l’entente avait dénoncé les autres, le plaçait-il dans une situation d’adversaire à l’égard des autres parties poursuivies, comme le soutenait l’un des auteurs du pourvoi qui dénonçait une violation du principe de l’égalité des armes ? Pour la Cour d’appel, la réponse était négative. Il en va de même pour la Cour de cassation qui juge que « c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que cette procédure, qui ne confère pas aux entreprises poursuivies la qualité d'adversaires les unes des autres, et peut conduire celles qui en bénéficient à fournir des éléments de preuve de nature à atténuer la participation de certaines d'entre elles ou la gravité des pratiques dénoncées, ne crée pas, en elle-même, une atteinte au principe de l'égalité des armes, au sens de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen ».
 
Ensuite, la question de la réduction d’amende au titre de la clémence de second rang faisait débat. En effet, une entreprise peut bénéficier d’une exonération totale ou partielle de la sanction pécuniaire encourue, selon qu’elle dénonce l’entente la première (clémence de 1er rang) ou qu’elle intervient après une première dénonciation (clémence de second rang). Tel était le cas de la société Colgate-Palmolive qui avait dénoncé l’entente dans le secteur des produits d’entretien,  après la société SC Johnson, et avait profité d’une exonération à hauteur de 50% du montant de la sanction encourue. Cette réfaction correspond au maximum accordé « en principe » dans ce cas en vertu de l’article 20 du communiqué clémence du 2 mars 2009. Toutefois, la société Colgate-Palmolive considérait mériter plus car elle avait fourni « des éléments permettant d'établir des faits de nature à augmenter le montant des sanctions pécuniaires, tel l'allongement significatif de la durée de l'infraction ». La Cour de cassation ne suit pas son raisonnement, rappelant que le communiqué clémence - dont la rédaction n’a pas été modifiée sur ce point dans sa dernière version à jour du 3 avril 2015 – prévoit seulement que « l’exonération partielle des sanctions pécuniaires accordée à une entreprise ayant apporté une valeur ajoutée significative ne saurait en principe excéder 50 % du montant de la sanction qui lui aurait été imposée si elle n’avait pas bénéficié de la clémence. » Ce libellé ne permet pas l’interprétation selon laquelle « l'entreprise qui apporte des éléments à valeur ajoutée significative doit bénéficier d'une exemption, au titre de la durée de l'infraction qu'elle a aidé à établir ».
 
  1. La méthode de calcul dite « en cascade » retenue par l’Autorité, en cas de cumul des procédures de clémence et de non contestation de griefs, est confirmée
 
Les réductions d’amende offertes par les procédures de clémence et de non contestation de griefs[9] sont cumulables. Dans la décision n° 11-D-17, l’Autorité avait admis que « le rapporteur général peut être conduit à considérer qu’une renonciation à contester les griefs de la part d’un demandeur de clémence présente un intérêt pour la suite du traitement de l’affaire, et donc à mettre en œuvre cette procédure » (paragraphe 773). Puis, dans la décision n° 13-D- 12, l’Autorité avait accepté pour la première fois de mettre en œuvre de manière conjuguée les deux procédures, au stade final du calcul de l’amende (le communiqué sanction prévoit en effet que les réductions accordées au titre de la clémence sont prises en compte en toute fin, bien après le calcul du montant de base, §21). Elle avait donc appliqué, en fin de procédure de calcul de l’amende, une réfaction au titre de la clémence, puis une autre réduction au titre de la procédure de non contestation des griefs.

En l’espèce, les entreprises demandaient que ce cumul soit appliqué au montant de base de la sanction et contestaient ainsi la méthode dite « en cascade » retenue par l’Autorité. En effet, cette méthode n’est pas avantageuse pour les firmes puisqu’elle vient appliquer successivement et non cumulativement les taux. Le montant de la sanction est alors plus élevé suivant ce mode de calcul.
 
La Cour de Cassation a retenu qu’en l’absence de précision dans le communiqué de 2012[10] sur la manière de procéder en cas de cumul de procédures, il « appartient à l'Autorité chargée de la régulation de la concurrence de définir la façon dont elle estime devoir articuler les différentes procédures de clémence et de non-contestation des griefs et qui a contrôlé que le mode de détermination de la sanction ne s'écartait pas du point 6 du communiqué de procédure du 10 février 2012 ».
 
La Cour de cassation vient donc confirmer la méthode de calcul dite « en cascade »  retenue par l’Autorité.
 
  1. Le respect du principe non bis in idem 
 
La locution latine « non bis in idem » désigne un principe à valeur constitutionnelle[11] selon lequel nul ne peut être poursuivi et puni deux fois pour les mêmes faits.
 
Plus précisément, la CJUE a rappelé très récemment que ce principe « interdit, en matière de concurrence, qu’une entreprise soit condamnée ou poursuivie une nouvelle fois du fait d’un comportement anticoncurrentiel du chef duquel elle a été sanctionnée ou dont elle a été déclarée non responsable par une décision antérieure qui n’est plus susceptible de recours (arrêt du 14 février 2012, Toshiba Corporation e.a., C‑17/10, EU:C:2012:72, point 94 ainsi que jurisprudence citée) » (CJUE, 3 avr. 2019, affaire C‑617/17, §28).
 
En l’espèce, les entreprises considéraient que les mêmes pratiques avaient déjà été sanctionnées par la Commission Européenne dans sa décision en date du 13 avril 2011[12], dans l’affaire dite « des lessives en poudre ». Néanmoins, la Cour de cassation a considéré que ces ententes avaient un objet différent. Dans l’affaire des lessives il était question d’une stabilisation des prix alors que le poids et le volume des lessives avaient été réduits, et dans l’affaire des produits d’hygiène et d’entretien, il s’agissait d’une politique commerciale commune à adopter vis-à-vis des distributeurs. De plus, la Cour rajoute qu’il ne ressortait pas de la décision de la Commission que les augmentations de prix de lessive à la fin de l’année 2004 concernait le marché Français.
 
La Cour refuse donc de déduire de la valeur des ventes celles pour lesquelles certaines entreprises avaient été sanctionnées par la Commission en 2011.
 
  1. Le montant de base de l’amende ne peut intégrer les ventes d’une filiale du groupe n’ayant pas participé à l’infraction en tant qu’auteur
 
L’arrêt de la Cour de cassation du 27 mars 2019 rejette en définitive l’essentiel des moyens présentés par les auteurs du pourvoi  à l’exclusion de celui présenté par L’Oréal et Lascad relatif au calcul de l’amende qui leur a été infligée : pour la Cour de cassation, la valeur des ventes d’une société, qui sert d’assiette au calcul de l’amende, en vertu du communiqué sanction du 16 mai 2011, ne englober le chiffre d’affaire d’une filiale contre laquelle aucun grief n’a été notifié.
 
Or, l’Autorité avait, avec l’assentiment de la Cour, calculé le montant de base de l’amende en tenant compte de la valeur des ventes réalisée par l’une des sociétés du groupe dans le secteur des produits d’hygiène alors qu’elle n’avait pas participé comme auteur à l’infraction.
 
L’arrêt est donc, uniquement sur ce point, renvoyé devant la Cour de Paris autrement composée.
 
 
[1] Cass. com., 27 mars 2019 n°2019 FS-D. Disponible sur :http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/cass_produits_hygiene_mars2019.pdf
[2] Décision n°14-D-19 de l’Autorité de la concurrence du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits d’entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d’hygiène et de soins pour le corps
[3] Seule la société SC Johnson n’a pas interjeté appel étant donné qu’elle a bénéficié d’une immunité totale pour l’entente relative aux produits d’entretien
[4]Convention Européenne des droits de l’homme
[5] CE, 3 décembre 1999, n°2074434
[6] Cass. Ass. Plén. 5 février 1999, Commission des opérations de Bourse c/ Oury
[7] CA Paris, 27 janvier 2011
[8] Loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques (« loi NRE »).
[9] Selon la définition donnée par l’Autorité : la procédure de non-contestation des griefs est une possibilité donnée aux entreprises et aux organismes mis en cause dans une affaire d’entente ou d’abus de position dominante de renoncer à contester les griefs notifiés par l’Autorité de la concurrence, et éventuellement de prendre des engagements pour l’avenir. Si l’Autorité estime que la mise en œuvre de cette procédure est opportune dans un cas donné, elle s’engage à leur accorder en contrepartie une réduction de sanction
[10] Communiqué sur la non contestation des griefs du 10 février 2012
[11] Article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen
[12] Décision (COMP/39579 - Consumer Detergents ) de la Commission Européenne du 13 avril 2011
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