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Remise inconditionnelle = avantage et contrepartie

Remise inconditionnelle = avantage et contrepartie

Publié le : 30/11/2023 30 novembre nov. 11 2023
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Droit commercial / Droit de la concurrence

Cour d'appel de Paris, Pôle 5 chambre 4, 25 octobre 2023, n° 21/11927

Dans l’affaire de la « taxe Lidl », la Cour d’appel confirme le rejet des demandes de condamnation formulées par le ministre chargé de l’Economie à l’encontre du groupement d'achat de E. Leclerc, le Galec, opérant par substitution des motifs précédemment adoptés par le tribunal de commerce de Paris.

Il est question d'une remise additionnelle de 10% demandée aux fournisseurs pour des produits lorsqu’ils étaient commercialisés concomitamment dans les magasins Leclerc et dans les magasins concurrents Lidl.

On se rappelle que, par jugement en date du 11 mai 2021, le tribunal de commerce de Paris avait débouté le Ministre de son action fondée sur les dispositions de l’(ancien) article L.442-6, I, 1° du code de commerce:  les premiers juges avaient considéré que cet article n’engage la responsabilité d’un opérateur économique qu’au regard d’un service commercial prévu par les parties, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, l’analyse des conventions faisant ressortir que la remise litigieuse ne faisait référence à aucun service commercial convenu entre les parties (Tribunal de commerce de Paris, 11 mai 2021, n° RG 2018014864 commenté sur ce site: Affaire Le Galec : la question de la remise en tant qu’avantage sans contrepartie | SELINSKY CHOLET (SELARL) (selinsky-avocats.com).

Au soutien de son appel du 25 juin 2021, le Ministre faisait valoir que la remise inconditionnelle permet à Le Galec d’obtenir une réduction de prix sans contrepartie alors que, par définition, une remise doit rémunérer un service rendu lié à l'opération de vente. La nouvelle rédaction du texte (désormais article L442-1 I 1° du code de commerce) ne se contente en effet plus de viser un avantage « ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu » mais plus généralement un avantage « sans contrepartie »,

La Cour d’appel rejette à nouveau les demandes du Ministre, mais sur des motifs différents de ceux précédemment adoptés par les premiers juges.

1°) D’abord la Cour admet que « de par la généralité de ses termes, l'application de [l’ancien article  L442-6 I 1° du code de commerce] peut être étendue au-delà des seuls services de coopération commerciale ("service commercial") et à un avantage de toute nature. »
 
  • L’avantage peut être une réduction de prix
La Cour reconnait le principe de « la libre négociabilité des prix » découlant de l'article L. 410-2 du code de commerce mais affirme qu’il a cependant pour limite les pratiques restrictives de concurrence prévues au même livre IV de la liberté des prix et de la concurrence.

En tant que réduction de prix, la question du contrôle de la remise inconditionnelle demandée par le Galec aux fournisseurs au titre de l’article L442-6 I 1° ancien du code de commerce interrogeait.

En 2020, la Cour de Paris avait en effet jugé que « les dispositions de l’article L.442-6, I, 1° précité ne s’appliquent pas à la réduction de prix obtenue d’un partenaire commercial » (CA Paris, 4 nov. 2020, n° 19/09129 ; solution qui s’écarte d’un précédent arrêt du 13 septembre 2017, Gelco/EMC).

Elle avait considéré que « En raison du principe de la libre négociation du prix, le contrôle judiciaire du prix demeure exceptionnel en matière de pratiques restrictives de concurrence. Ce contrôle ne s’effectue pas en dehors d’un déséquilibre significatif, lorsque le prix n’a pas fait l’objet d’une libre négociation, ainsi que l’a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2018-749 QPC (voir considérant n°7) à la suite de l’arrêt de la Cour de cassation du 25 janvier 2017 (Cass.com. 25 janv. 2017, N° 15-23547). »

Or, son arrêt a été cassé par la Cour de cassation (Le contrôle judiciaire du prix sans soumission | SELINSKY CHOLET (SELARL) (selinsky-avocats.com) qui était été allée jusqu’à admettre que l’article L442-6 I 1° (devenu L442-1 I 1°) du code de commerce permet le contrôle judiciaire du prix y compris en l’absence d’atteinte à la libre négociabilité lorsque cette négociation tend ou aboutie à l’obtention d’un avantage sans contrepartie ou dont la contrepartie est manifestement disproportionnée : « L'application de l'article L. 442-6, I, 1°, du code de commerce exige seulement que soit constatée l'obtention d'un avantage quelconque ou la tentative d'obtention d'un tel avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, quelle que soit la nature de cet avantage"  (Cass. com., 11 janvier 2023, n° 21-11.163).
 
  • La contrepartie n’est pas nécessairement un service de coopération commercial mais peut être n’importe quel service commercial
La Cour répond en cela au tribunal, qui avait rejeté la demande du ministre « fondé sur le seul moyen de l’absence d’un service commercial effectivement rendu alors que celui-ci n’était prévu par aucun des contrat-cadres litigieux » alors que les remises litigieuses visées par le ministre « ne se réfèrent à aucun service commercial sur lequel les parties se seraient accordées ».

La Cour juge quant à elle que, « En l’espèce, la remise n’était pas une contrepartie à un service commercial mais qu’elle était prévue au titre des conditions de l'opération de vente des produits (article I-1) et non au titre de la rémunération d'un service commercial ou de toute autre obligation au sens des 2° et 3° de l'article L. 441-7 précité. »

2°) La Cour constate encore que la remise litigieuse ne constitue pas un avantage sans contrepartie : elle fait « partie intégrante de la négociation liée aux conditions de l'opération de vente pouvant aboutir à des réductions de prix sur le tarif des fournisseurs » et sa « contrepartie attendue par ces derniers n'était autre que le maintien du flux d'affaires entre les parties dans un contexte de tension concurrentielle entre les distributeurs E. [W] et Lidl. »

3°) L’éventuelle disproportion de cet avantage par rapport à cette contrepartie est également écartée puisque « le Ministre ne procède à aucune démonstration du caractère manifestement disproportionné de la remise ainsi obtenue de chacun des fournisseurs sur les produits litigieux au regard des gains escomptés par ces derniers du référencement de leur gamme de produits dans les magasins de l'enseigne E. [W]. »


Cet arrêt s'inscrit dans la lignée de précédentes décisions adoptées cette année par la Cour spécialisée de Paris ayant le mérite de procéder à un véritable contrôle judiciaire des conditions permettant de sanctionner des pratiques commerciales dans la mesure nécessaire au respect du principe de la liberté des prix concilié à l'ordre public économique.
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