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LOI MACRON: LES NOUVELLES PROCÉDURES DE L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

Publié le : 25/08/2015 25 août août 08 2015
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Une section entière du chapitre 4 « Simplifier »,   figurant au Titre II « investir », de la loi est consacrée aux procédures de l’Autorité de la concurrence.
 
Le projet de loi initial présenté par le gouvernement prévoyait en son article 59 l’habilitation du gouvernement à réformer les procédures de l’Autorité de la concurrence afin de (i) préciser les règles applicables en matière de concentration économique et de (ii) simplifier les procédures devant l’Autorité de la concurrence et d’améliorer leur efficacité, notamment en instituant une procédure transactionnelle.
 
Finalement, députés et sénateurs ont préféré procéder par la voie parlementaire.
 
Il s’agit donc particulièrement de réformer la procédure en matière de contrôle des concentrations compte tenu des difficultés auxquelles a été confronté l’Autorité depuis qu’elle est compétente dans ce domaine, en application de la loi LME du 4 août 2008. L’Etude d’impact de la loi constatait ainsi que l’Autorité est «  doit désormais faire face à des missions de contrôle de plus en plus lourdes et complexes ce qui est facteur de lenteur des procédures et de risque juridique pour les entreprises. »
 
D’autres dispositions interviennent en matière processuelle afin notamment de transformer la procédure de non contestation des griefs en une procédure de transaction.
 
 

1°)      En matière de contrôle des concentrations

 
 
Les modifications sont les suivantes :
 
-L’article L. 430-2 III alinéa 3 du Code de commerce est relatif aux opérations de concentration impliquant au moins une partie exerçant son activité dans un ou plusieurs départements d'outre-mer, dans le Département de Mayotte, dans les îles Wallis et Futuna ou dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Martin et Saint-Barthélemy.
 
Cette disposition précise désormais que le seuil de notification de ces opérations (CA HT réalisé individuellement dans au moins un des départements ou collectivités territoriales concernés par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 15 millions d'euros, ou à 5 millions d'euros dans le secteur du commerce de détail) ne doit pas être nécessairement « atteint par l’ensemble des entreprises concernées dans le même département ou la même collectivité territoriale ».
 
-L’article L. 430-3 alinéa 3 du Code de commerce subit une modification mineure : les mots  « de dimension communautaire » sont remplacés par les mots  «relevant de la compétence de l’Union européenne » par simple souci d’harmonisation avec la terminologie européenne ; l’article L. 954-2 du Code de commerce connaît la même modification.
 
-L’article L. 430-4 du Code de commerce, relatif à la possibilité à titre dérogatoire de réaliser effectivement une opération de concentration sans avoir préalablement été contrôlée et autorisée, précise désormais que « L’octroi de cette dérogation peut être assorti de conditions. » (al. 2) et qu’elle cesse d’être valable si, dans un délai de trois mois à compter de la réalisation effective de l’opération, l’Autorité de la concurrence n’a pas reçu la notification complète de l’opération. » (al. 3).
 
-Un nouvel alinéa 3 à l’article L. 430-5 II du Code de commerce introduit au cours de la phase I la même possibilité de suspension du délai d’examen (en principe de 25 jours ouvrés à compter de la date de réception de la notification complète du dossier) qu’en cours de phase II (mécanisme appelé « stop the clock »), en cas de
 
  • défaut d’information d’un fait nouveau, qui aurait dû être notifié s’il s’était produit avant la notification ou en cas de
 
  • défaut de communication d’informations demandées dans le délai imparti, ou encore en cas de
 
  • défaut de communication par des tiers, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, d’informations demandées.
 
Le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié la suspension.
 
-L’article L. 430-7 du Code de commerce est modifié pour prévoir la possibilité de prolonger de 20 jours ouvrés le délai d’examen approfondi (phase II) en cas de propositions d’engagements (ce qui était déjà prévu) ou de modification de ces engagements (ce qui est nouveau), à condition de transmettre ces engagements ou modifications d’engagements moins de vingt jours ouvrés avant la fin du délai d’examen principe de 65 jours. La précision est apportée que le délai ne peut en tout état de cause dépasser 85 jours ouvrés à compter de l’ouverture de l’examen approfondi
 
-    L’article L. 430-8 IV du Code de commerce est relatif aux décisions que peut prendre l’Autorité de la concurrence pour sanctionner un défaut d’exécution d’une décision d’injonction, d’une prescription ou d’un engagement. Jusqu’à présent, ces décisions consistent à retirer l’autorisation (1°) et à enjoindre sous astreinte la mise en œuvre du comportement dont l’inexécution est sanctionnée (2°). Une nouvelle décision est ajoutée, consistant à « 3° Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue au II de l’article L. 464-2, aux parties auxquelles incombait l’obligation, d’exécuter dans un délai qu’elle fixe des injonctions ou des prescriptions en substitution de l’obligation non exécutée. ». En outre, l’article L. 430-7-1 du Code de commerce autorise désormais le Ministre chargé de l’économie de prendre lui même de telles décisions de sanction, en lieu et place de l’Autorité jusqu’à présent, lorsque, dans le cadre de son pouvoir d’évocation, il a adopté une décision prévoyant un engagement qu’il estime ne pas avoir été exécuté dans les délais fixés.
 
-    L’article L. 430-7 du Code de commerce prévoit désormais la possibilité pour le président de l’Autorité ou un vice président désigné par lui de réviser seul les décisions d’autorisation des opérations de concentration adoptées  à l’issue d’un examen approfondi, et plus spécifiquement les mesures mentionnées aux III et IV dudit article, ou les décisions nécessaires à leur mise en œuvre ; Ces mesures sont (i) soit celles qui sont propres à rétablir une concurrence suffisante et qu’il peut être enjoint aux parties de prendre à l’occasion d’une décision d’interdiction d’une opération de concentration, (ii) soit celles qui sont propres à assurer une concurrence suffisante et qu’il peut enjoint aux parties de prendre à l’occasion d’une décision d’autorisation de l’opération.
 
 

2°)      En matière d’enquêtes de concurrence

 
A l‘instar des fonctionnaires dépendant du ministère chargé de l’économie (les agents de la DGCCRF), les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence pouvaient déjà en vertu de l’article L. 450-3 alinéa 4 du Code de commerce « exiger la communication des livres, factures et autres documents professionnels et obtenir ou prendre copie de ces documents, par tout moyen et sur tout support. Ils peuvent également recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement, document ou toute justification nécessaires au contrôle. »
 
Cet alinéa est désormais rédigé un peu différemment puisqu’il prévoit que « Les agents peuvent exiger la communication et obtenir ou prendre copie, par tout moyen et sur tout support, des livres, factures et autres documents professionnels de toute nature, entre quelques mains qu’ils se trouvent, propres à faciliter l’accomplissement de leur mission. Ils peuvent exiger la mise à leur disposition des moyens indispensables pour effectuer leurs vérifications. Ils peuvent également recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement, document ou toute justification nécessaire au contrôle. » 

 

3°)      En matière de traitement des saisines portant sur des pratiques de micro-PAC

 
L’article L. 462-8, alinéa 3 du Code de commerce ajoute un nouveau cas de rejet de saisine de l’Autorité de la concurrence : celui où « les faits invoqués peuvent être traités par le ministre chargé de l’économie en application de l’article L. 464-9. ». Ce dernier texte est réciproquement modifié pour prévoir que la décision de rejet prise par l’Autorité de la concurrence sur ce motif réinvestira le Ministre chargé de l’économie du pouvoir de traiter une micro PAC, ce qui lui est impossible tant que l’Autorité est saisie (C. com., L. 464-9, al. 3).
 
 

4°)      En matière de traitement négocié du contentieux des pratiques anticoncurrentielles

 
La procédure de non contestation de griefs se transforme en une procédure de transaction et la procédure de clémence est précisée, ces modifications étant applicables aux procédures pour lesquelles les griefs ont été notifiés, en application de l’article L. 463-2 du code de commerce, après la publication de la présente loi.
 
  • L’article L. 464-2 III du Code de commerce relatif aux procédures de non contestation de griefs fait l’objet d’une profonde modification visant à transformer le mécanisme en une procédure de transaction, à l’image de ce qui existe en droit européen, à l’exception qu’elle intervient après la notification de griefs donc une fois la procédure contentieuse déclenchée.
 
Le déclenchement de la procédure reste donc le même que l’ancienne procédure de la NCG : « Lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés ».
 
En revanche, la procédure et le bénéfice de cette procédure changent :
 
-           au lieu bénéficier d’un pourcentage de réfaction sur le montant de la sanction encourue en l’absence de non contestation de griefs, dans la limite d’un plafond réduit le moitié, et tenant compte le cas échéant d’engagements, l’entreprise ou l’organisme se voit « soumettre » par le rapporteur général «  une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée » tenant compte, le cas échéant d’engagements comportementaux. Dans le projet de loi, le gouvernement annonçait vouloir « remédier au manque d’attractivité pour les entreprises du dispositif actuel » en raison d’un manque de visibilité sur le montant de réduction de la sanction calculé en pourcentage et non en valeur absolue.
 
-           l’organisme ou l’entreprise dispose d’un délai fixé par le rapporteur général pour donner son  accord à la proposition de transaction, et c’est seulement s’il accepte que le rapporteur général propose à l’Autorité de la concurrence, qui entend l’entreprise ou l’organisme et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d’un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I dans les limites fixées par la transaction.
 
L’article L464-2 IV concernant la procédure de clémence est quant à lui modifié pour préciser que la décision de l’Autorité d’accorder une exonération de sanction pécuniaire proportionnée (si les conditions précisées dans l’avis de clémence ont été respectées) est prononcée «après avoir entendu le commissaire du Gouvernement et l’entreprise ou l’organisme concerné sans établissement préalable d’un rapport». L’objectif est d’accélérer le traitement de l’affaire dans le cas d’une clémence, par l’élimination d’un des deux tours du débat contradictoire.
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