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Annulation totale de la décision n° 20-D-11 dans l’affaire DMLA

Auteurs : Sylvie Cholet, avocate associée, et Marc-Antoine Gévaudan, avocat collaborateur
Publié le : 10/03/2023 10 mars mars 03 2023
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Droit commercial / Droit de la concurrence

CA Paris, Pôle 5 chambre 7, 16 février 2023, n° 20/14632

La Cour d’appel de Paris vient de réformer totalement la décision n° 20-D-11 de l’Autorité de la concurrence du 9 septembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA).

Aux termes de cette décision, l’Autorité avait condamné les laboratoires Novartis, Roche et Genentech à une amende d’un montant total de 444 851 976 euros pour abus de position dominante collective.

Rappel du contexte

Pour rappeler brièvement le contexte autour de cette affaire, le laboratoire pharmaceutique Genentech, filiale de Novartis, a développé un traitement contre la DMLA (dégénérescence maculaire liée à l’âge) appelé le Lucentis, ainsi qu’un traitement anticancéreux, l’Avastin.

Dès 2006, des médecins ayant constaté l’efficacité de l’Avastin pour traiter la DMLA, l’ont utilisé en dehors de son autorisation de mise sur le marché (AMM).

En 2007, Novartis a commencé la commercialisation du Lucentis qui avait obtenu une AMM européenne pour le traitement de la DMLA. Trente fois plus cher que l’Avastin, le Lucentis était remboursé à 100% par la sécurité sociale.

En janvier 2019, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence a adressé une notification de griefs aux sociétés Novartis Pharma SAS, Novartis Groupe France SA, Novartis AG (ci-après, ensemble, « Novartis »), Genentech Inc. (ci-après, «Genentech ») et Roche SAS et Roche Holding AG (ci-après, ensemble, « Roche »), pour des pratiques d’abus de position dominante collective, prohibées au titre de l’article 102 du TFUE et de l’article L420-2 du code de commerce.

Il était reproché à Novartis d’avoir organisé une campagne de dénigrement entre 2008 et 2013 à l’encontre de l’utilisation « hors AMM » de l’Avastin, afin d’influencer négativement les praticiens (médecins ophtalmologistes), les associations de patients et le grand public (grief n°1). Il était également reproché à Novartis ainsi qu’à Roche et Grenentech, d’avoir élaboré et exécuté une stratégie (blocage administratif et diffusion d’un discours trompeur aux responsables politiques et aux autorités de santé) visant à faire obstacles aux initiatives des pouvoirs publics français permettant d’autoriser administrativement l’usage d’Avastin pour le traitement de la DMLA (grief n°2).

Ce sont ces deux pratiques qui ont été condamnées par la décision n° 20-D-11 dont les trois laboratoires ont interjeté appel, donnant lieu à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 16 février 2022.

L’on peut souligner sur cette décision notamment la prise de position de l’Autorité, selon laquelle :
« si le principe des actions de défense de ses intérêts (ou « lobbying ») d’un laboratoire pharmaceutique ne saurait être remise en question, en revanche, un comportement visant, par la diffusion d’un discours dont le contenu est trompeur, en ce qu’il exagère les risques liés à l’utilisation d’un médicament « hors AMM » dans un contexte d’incertitude scientifique, à bloquer ou ralentir indûment les initiatives des pouvoirs publics qui envisagent de favoriser et sécuriser son usage pour le traitement de la DMLA, peut constituer une immixtion indue dans le processus décisionnel des autorités publiques, susceptible d’être contraire aux articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce. » (§1008 de la décision n° 20-D-11).

L’arrêt de la Cour livre une vision tout à fait différente de celle de l’Autorité, tant sur la délimitation du marché pertinent (1) que sur l’analyse des griefs (2) amenant la juridiction de recours à réformer la décision de condamnation en toutes ses dispositions.
 
  1. Sur la délimitation du marché pertinent, la Cour revient sur l'analyse de l'Autorité notamment en raison de l’absence de "substituabilité juridique" entre les médicaments Avastin et Lucentin sur une partie de la période infractionnelle

D’abord, la Cour d’appel retient, à l’inverse de l’Autorité, « qu’il n’y a pas de raison suffisante pour remettre en cause, en l’espèce, la distinction entre un marché de la ville et un marché de l’hôpital. » (pt 301) et que « la pratique anticoncurrentielle en cause doit être regardée comme affectant le marché de l’hôpital, seul marché où l’Avastin était accessible licitement et susceptible de faire l’objet ' en l’absence de preuve contraire ' d’un reconditionnement dans les conditions d’asepsie requises. » (pt 302).

Ensuite, et surtout, la Cour d’appel admet que l’Avastin et le Lucentis puissent être substituables juridiquement, mais uniquement avant l’adoption de la loi n°2011-12 du 29 décembre 2011 (loi Bertrand). Cette loi faisait suite à l’affaire du Médiator, où la prise de ce médicament « hors AMM » avait entraîné un nombre important d’hospitalisations et de décès.

Après l’adoption de ladite loi, la prescription de l’Avastin « hors AMM » était devenue illicite.

La Cour, rappelant le principe posé par la loi Bertrand selon lequel une spécialité pharmaceutique ne peut faire l’objet d’une prescription non conforme à son AMM qu’en l’absence d’alternative médicamenteuse appropriée disposant d’une AMM, en déduit qu’il a existé un empêchement légal à la prescription de l’Avastin « hors AMM » pour le traitement de la DMLA. Il n’existait donc pas de substituabilité juridique entre les deux médicaments après l’entrée en vigueur de la loi Bertrand (pt 367).

En conséquence, la Cour a limité son appréciation à la seule période du mois de mars 2008 au 30 décembre 2011.
 
  1. Sur l’analyse des griefs, la Cour rejette la qualification des pratiques retenues par l’Autorité
Pour parvenir à sa solution, la juridiction de second degré va rappeler une jurisprudence constante selon laquelle « il ne saurait être reproché à une entreprise en position dominante d'agir en vue de la défense de ses positions commerciales, pourvu qu'elle ne recoure pas à des moyens autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites » (cf. dans le domaine des génériques : CJUE, AstraZeneca du 6 décembre 2012 (affaire C-457/10 P, point 129).

Dès lors, il est indifférent que les discours litigieux aient été produits pour des considérations commerciales.
 
  1. Grief 1
La Cour rappelle, que s’agissant d’analyser des pratiques de dénigrement, il appartenait à l’Autorité « d’analyser les propos reprochés afin de déterminer s’ils ont dénaturé les arguments scientifiques opposées dans le cadre du débat public sur l’efficacité et la sécurité comparée d’Avastin et Lucentis ».

Cet exercice consiste seulement à « rechercher si les propos litigieux ont relayé de manière fidèle et mesurée les arguments» des études scientifiques et non « de se livrer à une appréciation d’ordre scientifique ou médicale » (pt. 338).

Selon l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, « en droit de la concurrence, la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit est constitutive de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure (Com., 9 janvier 2019, pourvoi n° 17-18.350) » (pt. 404).

Or, la Cour parvient à la conclusion que le discours de Novartis « ne manque ni de mesure ni de prudence dans l’expression en ce qu’il tend à des constats purement objectifs liés à la délivrance d’une AMM pour le traitement de la DMLA dans le cas du Lucentis et à l’absence d’AMM de même nature dans le cas de l’Avastin. » (pt. 440).

La Cour en conclu que « le rappel par Novartis de la responsabilité des médecins, qui s’inscrivait dans le débat d’intérêt général suscité par la prescription massive d’un médicament hors AMM, n’a ainsi pas méconnu les limites de la liberté d’expression. » si bien que « les pratiques mentionnées à l’article 1 de la décision attaquée, lu à la lumière du grief n°1, ne sont pas établies. » (pts 450-451).
 
  1. Grief 2
En ce qui concerne le grief n°2, relatif à la diffusion d’un discours alarmiste voire trompeur auprès des autorités publiques, la Cour va parvenir à la même conclusion.

Tant à l’égard de Roche, dont la Cour considère que le discours était fondé sur une base factuelle suffisante et n’excédait pas les limites de la liberté d’expression (pts 492 à 494), que pour Novartis, dont il est retenu que ses propos incitaient à la prudence (pt 530), aucune pratique anticoncurrentielle ne pouvait être qualifiée au titre du grief n°2.

Enfin, aucune pratique concurrentielle n’étant retenu pour Roche et Novartis pendant la période retenue, la coordination de ces discours par Genentech n'aurait pu avoir le moindre effet anticoncurrentiel. Les pratiques anticoncurrentielles sont une fois de plus non établies (pts 550 à 554).

***

La décision n° 20-D-11, avait fait l’objet d’une large communication par l’Autorité qui était allée jusqu’à prendre l’initiative d’adresser au syndicat représentatif des entreprises du médicament un courrier dans un but pédagogique afin de sensibiliser le public sur les pratiques des laboratoires  (cette communication a d’ailleurs été contestée par les laboratoires y compris devant la Cour, point traité dans un autre commentaire).

Dans son communiqué accompagnant la décision et mise en ligne sur son site Internet, l’Autorité avait insisté sur l’importance de sa décision au regard de la gravité des pratiques :
« Les pratiques en cause sont particulièrement graves, car elles sont intervenues dans le secteur de la santé, où la concurrence est limitée, et plus spécifiquement, dans un contexte de débat public sur l’impact sur les finances sociales du prix extrêmement élevé du Lucentis - médicament remboursé à 100 % par la Sécurité sociale - alors qu’il existait un médicament, Avastin, nettement moins cher, susceptible d’être utilisé en ophtalmologie. »

L’analyse fournie par la Cour de Paris, conduisant à la réformation totale de cette décision, présente l’intérêt de poser des limites au droit de la concurrence, dans son articulation avec la liberté d’expression, et la règlementation sur la santé publique avec pour objectif de définir quels sont les droits et les devoirs des laboratoires pharmaceutiques en matière de lobbying lorsqu’ils défendent leurs intérêts commerciaux.
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