La constitutionnalité du contrôle judiciaire du prix dans un contrat librement négocié 

Décision n° 2022-1011 QPC du 6 octobre 2022

Par une QPC n°2022-1011, le Conseil Constitutionnel avait été saisi le 7 juillet dernier par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un litige opposant Amazon EU et ILEC (Institut de liaisons des entreprises de consommation) de la question prioritaire de constitutionnalité suivante :

« Les dispositions de l'article L. 442-1, I, 1 , du code de commerce, prises dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 et maintenue inchangée par les lois n° 2020-1508 du 3 décembre 2020, n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 et n° 2021-1357 du 18 octobre 2021, méconnaissent-elles les droits et libertés garantis par la Constitution tels que la liberté d'entreprendre, la liberté contractuelle, le principe d'égalité devant la loi, la garantie des droits et le principe de légalité des peines ? »

Dans son arrêt de renvoi, la Cour de cassation avait admis le caractère sérieux de la question “en ce que cette disposition est de nature à permettre au juge de procéder à un contrôle des conditions économiques pour caractériser l'existence d'une disproportion manifeste entre l'avantage recherché ou obtenu par une partie exerçant des activités de production, de distribution ou de services et la valeur de la contrepartie consentie par celle-ci, quand bien même ces conditions économiques auraient fait l'objet d'une libre négociation entre les parties. »

Rappelons que l'article L. 442-1, I, 1°, du code de commerce prévoit qu’engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait,  
- Dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat,  
- Par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services :  
- « D'obtenir ou de tenter d'obtenir de l'autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie».  

La palette des sanctions est variée : réparation du préjudice, cessation de la pratique, nullité et restitution des avantages indus, amende civile, publication, diffusion ou affichage de la décision, exécution de la décision sous astreinte.

Aux termes de sa décision en date du 6 octobre 2022, le Conseil constitutionnel a déclaré le texte en cause conforme aux dispositions constitutionnelles invoquées.

Il résulte de la réponse du Conseil constitutionnel la possibilité pour le juge de contrôler la réciprocité entre une contrepartie (et pas seulement comme dans l’ancienne rédaction du texte « la valeur d’un service commercial ») et la valeur de tout avantage, y compris lorsque l’avantage a été obtenu à l’issu d’une libre négociation. Partant, cette décision affirme la constitutionnalité (II) d’une atteinte au principe de la liberté de fixer les prix (I).

I- Le contrôle judiciaire du prix, dérogatoire au principe de la liberté de fixer les prix, n’est pas nouveau

A – Le principe de la liberté des prix

La liberté de fixation du prix a été posée par l’article 1^er de l’ordonnance de 1986 qui disposait « les prix des produits, des biens et services relevant antérieurement de ladite ordonnance sont librement déterminés par le libre jeu de la concurrence ». L’actuel article L 410-2 du Code de commerce prévoit que « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ».

Ce principe résulte de l’abrogation de l’ordonnance du 30 juin 1945 relative aux habilitations des autorités ministérielles et préfectorales à réglementer les prix des produits et services.

Dans cet esprit, le Code civil protège les parties contre l’ingérence du juge dans les contrats en empêchant de sanctionner la lésion. En effet, l’article 1168 du Code civil prévoit que la lésion "n’est pas une cause de nullité au contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement." Autrement dit, le défaut d'équivalence des prestations subi par l’une des parties au moment de la conclusion du contrat, n’est pas sanctionné. Cette absence de sanction en cas de lésion se justifie par l’autonomie de la volonté et la recherche de sécurité juridique des relations contractuelles.

De même, en matière civile (art. 1171 C. civ) et en droit de la consommation (art. L212-1 C. conso), la loi exclue explicitement la vérification de l’adéquation du prix à la prestation pour apprécier un déséquilibre significatif dans les relations contractuelles y compris dans un contrat d’adhésion (qui par définition suppose l’absence de négociation).

B – Les dérogations exceptionnelles strictement encadrées

Toutefois, la liberté de principe n’est pas sans limite et le législateur y a apporté des limitations, en permettant au juge de contrôler le prix. Cette possibilité s’inscrit dans un contexte d’interventionnisme économique (à partir du XXème siècle) dont découle l’ordre public économique. Il tend

« non seulement à prévenir les abus du plus fort mais encore à imposer aux mécanismes économiques certaines directions décidées « en haut » au lieu de les laisser suivre le libre cours issu des comportements spontanés du marché : c’est ce qu’on appelle le dirigisme. L’un des instruments juridiques majeurs de ce dirigisme réside dans la politique des prix ». [1]

1°) Ce contrôle se manifeste exceptionnellement dans le domaine de la lésion qui peut permettre d’obtenir la nullité d’un contrat à condition d’être prévue par la loi (soit explicitement comme en matière de vente immobilière - art. 1674 c. civ. - soit implicitement comme en présence d'une contrepartie s’avérant, lors de la formation du contrat, illusoire ou dérisoire - art. 1169 C. civ.)

2°) En matière de pratique restrictive de concurrence, le conseil constitutionnel a autorisé le contrôle judiciaire du prix dans le cadre de la mise en oeuvre de l’ancien article L 442-1, I, 2° du code de commerce (devenu L442-1 I 2°).

Ce texte permet d’engager la responsabilité de l’auteur d’une soumission ou de la tentative d’une soumission, à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

Dans ce cas, en effet, « la négociation entre professionnels porte principalement sur le prix et le dispositif ayant précisément pour objet de lutter contre les abus de la négociation, l’effet utile de celui-ci justifie que le prix puisse relever du déséquilibre »[2].

Cette solution a été possible dans le cadre des relations commerciales car, à la différence de l’article 1171 du Code civil sur le déséquilibre significatif en matière civile et de l’article L212-1 du Code de la consommation en matière de relations entre professionnels et consommateurs, le prix n’est pas explicitement exclu du champ de l’appréciation du déséquilibre.

Elle a été validée par le Conseil constitutionnel dans une décision du 30 novembre 2018[3], dès lors que « le législateur a opéré une conciliation entre, d'une part, la liberté d'entreprendre et la liberté contractuelle et, d'autre part, l'intérêt général tiré de la nécessité de maintenir un équilibre dans les relations commerciales. L'atteinte portée à ces deux libertés par les dispositions contestées n'est donc pas disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi ».

II- La constitutionnalité du contrôle du prix dernièrement admise dans le cadre de l’article L 442-1, I, 1° du Code de commerce

A - Le contrôle du prix même lorsqu'il résulte d’une libre négociation

La décision QPC du 30 novembre 2018 pouvait s’interpréter comme ayant une portée limitée au cas où le prix ne résulte pas d’une libre négociation, ce qui suppose donc la démonstration d’une soumission ou tentative de soumission dans le cadre du seul alinéa 2.

C’est dans cette logique que la Chambre commerciale de la Cour de cassation[4] avait admis un tel contrôle au visa de l’ancien article L.442-6, I, 2° (devenu article L442-1, I 2°), « dès lors que celui-ci ne résulte pas d'une libre négociation et caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Car, à la différence de l’alinéa 1, l’alinéa 2 nécessite d’établir une soumission ou une tentative de soumission c’est à dire un comportement du co-contractant visant à contraindre la volonté de l’autre partie.

Sous l’empire de l’ancien article L442-6 I 1°), le champ d’application du texte était limité aux partenaires commerciaux et aux services commerciaux puisqu’il était question du fait “d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu.”

Les avantages étaient également listés: “Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation ou de promotion commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins, du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat ou de la rémunération de services rendus par une centrale internationale regroupant des distributeurs. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires, en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité”. Une réduction de prix (ex: remise) ne figure pas dans cette liste.

Dans un arrêt du 4 novembre 2020, la Cour d’appel de Paris a jugé que “En raison du principe de la libre négociation du prix, le contrôle judiciaire du prix demeure exceptionnel en matière de pratiques restrictives de concurrence. Ce contrôle ne s’effectue pas en dehors d’un déséquilibre significatif, lorsque le prix n’a pas fait l’objet d’une libre négociation, ainsi que l’a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2018-749 QPC (voir considérant n°7) à la suite de l’arrêt de la Cour de cassation du 25 janvier 2017 (Cass.com. 25 janv. 2017, N° 15-23547).
Dès lors, les dispositions de l’article L.442-6, I, 1° précité ne s’appliquent pas à la réduction de prix obtenue d’un partenaire commercial.” [5]).

Mais depuis sa modification en 2019, le texte désormais L442-1 I 1°) du code de commerce concerne toutes les parties à une négociation contractuelle ou à un contrat, tous les avantages et leurs contreparties sans limitation.

Clairement, le but poursuivi est de « faire passer le contrôle du prix dans le 1° pour échapper à cette condition de soumission »[6].

La Cour de cassation, dans son arrêt de renvoi, admet que “cette disposition est de nature à permettre au juge de procéder à un contrôle des conditions économiques pour caractériser l'existence d'une disproportion manifeste entre l'avantage recherché ou obtenu par une partie exerçant des activités de production, de distribution ou de services et la valeur de la contrepartie consentie par celle-ci, quand bien même ces conditions économiques auraient fait l'objet d'une libre négociation entre les parties.”[7]

Pour le Conseil constitutionnel, le contrôle du prix même en l’absence de soumission ou de tentative de soumission est constitutionnel car il s’inscrit dans la poursuite d’un objectif d’intérêt général : la lutte contre les atteintes à l’ordre public économique.

B – Le contrôle du prix uniquement dans le cadre des relations commerciales

Les dispositions de l’article L442-1 I du code de commerce ne concernent que les personnes qui exercent une activité de production de distribution ou de service. Le Conseil constitutionnel rappelle ainsi que le texte ne s’applique qu’aux relations commerciales.

Il a déjà été jugé par exemple que sont exclus du champ d’application de ce texte (s’agissant de l'ancien article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce mais transposable au texte nouveau) ”les contrats de location financière conclus par les établissements de crédit et sociétés de financement, lesquels, pour leurs opérations de banque et leurs opérations connexes définies à l’article L. 311-2 du code monétaire et financier, ne sont pas soumis aux textes”[8].

Selon le Conseil constitutionnel, le législateur pouvait apporter des limitations à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle « liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi[9] ».

Précisément, il s’agit ici de poursuivre un objectif d’intérêt général consistant à « préserver l’ordre public économique, réprimer certaines pratiques restrictives de concurrence et assurer un équilibre des relations commerciales ».

Il est donc permis au juge de contrôler « les conditions économiques de la relation commerciale uniquement pour constater une pratique illicite tenant à l’obtention d’un avantage soit dépourvu de contrepartie, soit manifestement disproportionné au regard de cette dernière ». 

Il en résulte pour les membres du Conseil que l’atteinte à la liberté contractuelle et à la liberté d’entreprendre n’est pas disproportionnée.

Le texte ne porte pas non plus atteinte à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, au principe d’égalité des délits et des peines et au principe d’égalité devant la loi dès lors que le texte « ne présente pas de caractère imprécis ou équivoque ».

Désormais, le Ministre de l’économie, sous le contrôle du juge judiciaire voire administratif[10], peut apprécier la valeur d’un avantage et de sa contrepartie sans aucune limitation autre que celle de l’appréciation « des conditions économiques » (notion particulièrement large qui inclut nécessairement le prix) pour rechercher l’existence d’ « un équilibre dans une relation commerciale » et même en présence d’une négociation menée librement et sans contrainte avec un fournisseur qui ne serait pas soumis à un opérateur détenant un pouvoir de négociation important.
 
Il y a là une uniformisation entre l’alinéa 1 et l’alinéa 2 et on ne comprend pas bien dans ces conditions ce qui différencie désormais les deux textes et pourquoi ils coexistent.

En outre, la décision adoptée élargit considérablement les possibilités du contrôle judiciaire du prix en ce que la notion de « contrepartie », « d’avantage » et « d’avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie » ne sont pas définies par les textes.

Espérons que le juge saura garder une certaine mesure , comme il l'a montré dans certaines décisions récentes, pour ne pas permettre d’abus dans la mise en jeu du texte [11].

MISE A JOUR
Le 21 décembre 2022, le Conseil d'Etat a rejeté  l'exception d'illégalité soulevée dans cette même affaire par la société Amazon la considérant non fondée (CE, 21 déc. 2022, N° 463938).

Cet arrêt permet de mieux cerner le champ d’application du nouvel article L442-1 du code de commerce par rapport à l'ancien article L442-6 du même code, sachant que le nouveau texte vise à « clarifier, préciser et simplifier les définitions des pratiques restrictives de concurrence, en tenant compte le cas échéant des solutions retenues par les juridictions dans le sens d'un contrôle rigoureux de telles pratiques, de façon à améliorer la lisibilité et l'efficacité de ces dispositions, sans pour autant lui permettre de procéder à une réforme d'ampleur des définitions de ces pratiques. »

1°) D’abord, le nouveau texte vise tout autant que l’ancien « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services » puisque, conformément à l’article L410-1 du code de commerce, l’ancien article L. 442-6 du code de commerce s'appliquaient déjà « à toutes les activités de production, de distribution et de services ».

2°) Ensuite, le nouveau texte vise tout autant que l’ancien, outre les faits commis dans le cadre de la conclusion d'un contrat, ceux commis dans le cadre de la négociation commerciale, tel le fait de "tenter d'obtenir " un avantage pouvant consister en une " demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ", et ceux commis dans le cadre de l'exécution du contrat, telle " une demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat ".

3°) En outre, le nouveau texte substitue à la notion de « partenaire commerciale » celle d’ « autre partie » pour une raison de pure logique liée à la prise en compte du stade amont des négociations commerciales.

4°) Enfin, « l'avantage ne correspondant à aucune " contrepartie " au sens du 1° du I de l'article L. 442-1 résultant de l'ordonnance du 24 avril 2019 s'entend de celui obtenu en l'absence de tout service de coopération commerciale ou encore de tout service ou diligence particulière de la part du bénéficiaire de l'avantage permettant l'atteinte d'objectifs commerciaux. »

L’alinéa 1 du nouveau texte se différencierait donc toujours de l’alinéa 2 :
Seul l’alinéa 2 permet de sanctionner le seul déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties dès lors qu’il est établi un rapport de soumission entre les parties.
Au titre de l’alinéa 1, la démonstration d’un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ne peut résulter d’un seul déséquilibre dans les droits et obligations des parties, fut-il significatif.