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Avis de l'ADLC : le Conseil d'Etat (entr')ouvre la porte aux recours

Publié le : 06/04/2016 06 avril avr. 04 2016
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Source : www.conseil-etat.fr
CE, 21 mars 2016, Société Fairvesta International GMBH et autres
CE, 21 mars 2016, Société NC Numericable

 

Dans deux arrêts d'assemblée du 21 mars 2016 (Fairvesta International et Société NC Numericable), le Conseil d’Etat admet la recevabilité des recours pour excès de pouvoir contre des actes de « droit souple », comme des avis, recommandations, mises en garde ou bien encore des prises de position adoptés par les autorités de régulation dans le cadre de leur mission.

1. Il s’agissait de se prononcer dans un cas sur la légalité d’un communiqué de presse de l’AMF appelant les investisseurs à la vigilance concernant des placements immobiliers proposés par la société Fairvesta International, dans l’autre cas sur la prise de position adoptée par l’Autorité de la concurrence en 2015 selon laquelle l’une des injonctions prononcées en 2012 lors du contrôle du  rachat de TPS et Canal Satellite par Vivendi et le Groupe Canal Plus était devenue sans objet. Ces deux actes « ne créent de droit ou d’obligation juridique pour quiconque », comme le précise clairement le communiqué de presse du Conseil d’Etat rendu en marge de ces deux arrêts. Pour autant, un recours n’est pas (plus) irrecevable.

2. La question d’un recours pour excès de pouvoir contre les avis de l’ADLC s’est déjà posée. Dans un arrêt du 11 octobre 2012,  concernant le recours pour excès de pouvoir formé par la société Casino Guichard-Perrachon contre l’avis n° 12-A-01 relatif à la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire à Paris, le Conseil d’Etat avait  jugé « que les prises de position et recommandations qu'elle formule à cette occasion ne constituent pas des décisions faisant grief ». Or, c’est une condition de recevabilité du REP.

Le Conseil d’Etat avait néanmoins envisagé la possibilité d’un recours si les actes en question «revêtaient le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles dont l'Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance ».

De manière pragmatique, le Conseil d’Etat se réservait ainsi la possibilité d’examiner les incidences concrètes de l’acte pour décider ou non de la recevabilité du recours. Cette dérogation,  formulée de manière restrictive, exprimait (semble-t-il) la volonté du Conseil d’Etat de cantonner la recevabilité des recours contre les avis de l’ADLC aux hypothèses les plus flagrantes d’empiètement des avis sur la sphère contentieuse.  

3. Dans les deux arrêts commentés, le Conseil d’Etat reformule la même position, dans un considérant plus direct : « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ».

Mais il va plus loin. En effet, le Conseil d’Etat admet la recevabilité d’un recours contre des actes de droit souple  « lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ».
Ce deuxième cas de figure élargit le spectre des actes susceptibles de recours :  en l’espèce, le Conseil d’Etat a estimé que le communiqué de presse de l’AMF et la prise de position de l’ADLC sont des actes susceptibles de recours précisément en raison de leurs « effets économiques notables ».

Dans la première affaire, la publication des communiqués de presse de l’AMF « a eu pour conséquence une diminution brutale des souscriptions des produits de placement qu’elle (l’entreprise requérante) commercialisait en France ».

Dans la seconde affaire, « la prise de position adoptée par l’Autorité de la concurrence le 23 mars 2015 a pour effet, en reconnaissant à GCP la possibilité d’acquérir des droits de distribution exclusive sur la plateforme de Numericable, de lui permettre de concurrencer la société NC Numericable sur sa plateforme ».

4. Le Conseil d’Etat précise sa grille d’analyse : « il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation ; (…) il lui appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs d’injonction qu’il tient du titre Ier du livre IX du code de justice administrative ».

5. Sur le fond, les deux recours ont été rejetés, l’AMF et l’ADLC n’ayant, selon le Conseil d’Etat, pas commis « d’erreur d’appréciation » dans l’édiction de ces actes.
6. Cette évolution sera certainement appréciée des justiciables dans la mesure où la régulation non contentieuse se développe rapidement et fait craindre que les autorités de régulation y exercent leurs compétences sans contraintes. Le Conseil d’Etat se montre donc prêt à mieux appréhender les actes de droit souple, mode d’intervention privilégiée des régulateurs économiques, mais aussi lourds de conséquences pour les opérateurs concernés (ou affectés).

Ces arrêts constituent une avancée, sans lever toutes les incertitudes sur le contentieux de la légalité des actes de droit souple. On peut d’ores et déjà prévoir que les entreprises visées par les avis ne manqueront pas de s’interroger sur l’opportunité d’intenter un recours pour excès de pouvoir dans un délai de 2 mois à compter de la notification ou de la publication de ces actes de soft law susceptibles de modifier largement les conditions des marchés dans lesquelles elles évoluent.

On attend la suite impatiemment.
 

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